严介和院长亲切会见广东江苏商会名誉会长 【 2019-03-29】

他处有风景，关注并呈现其他构成维度在认知法治问题性质与特征上的价值和作用，是我们更切近地把握和解决法治问题的必要方式。

另一方面，这意味着法院应当关注提升法官司法素质。其中，清晰界定司法独立，已经成为对法官责任制的一切理性思考的逻辑起点。

从形式上看，可以预见，随着各项改革措施的实施，我国法官在法院内部的相对独立地位必将不断完善。因为报章杂志刊载消息论述影响民意，若有心人操弄，极易干扰审判，所以有的国家甚至通过对滥用新闻自由判处藐视法庭罪来维护独立审判。仍有学者从法官的数量、素质、职业操守、职业保障以及历史文化等角度提出法官独立并非司法改革的目标。{7}机构独立的理念除了与分权制衡理念相呼应，其本身也蕴含着司法自治化的理念，亦即法官群体希望摆脱司法行政权压迫而自己管理法院内部事务。在笔者看来，以往的争论核心在于实务界与理论界常常将法院独立与法官独立对立起来，将两者作为两条互不干涉的平行线，这种做法不仅造成规范体系间的冲突，也将理论探讨引入歧路，无助于为司法责任制改革提供理论素材。

{15} 虽然司法独立与司法责任并不互斥，但在两者共存时仍会发生矛盾。另外，有学者从审判亲历性、司法规律性等角度出发提出应当实现法官独立而非法院独立{4}，该学者后来更是提出在去除司法行政化、地方化的浪潮中应当进一步保障法官依法独立行使职权。该剧本完整展示和记录了谢晋对构成这部电影的每一个镜头的先后顺序和编号、镜位（即特写、全景、中景还是近景）、摄法（即拉、推、摇、移、跟、俯等）以及切换方式等，还标注了与这些镜头相伴的导演对自然音响如流水声、风声以及音乐或歌声的考量、设计和安排。

舞剧《红》完整保留了这首歌的曲，将之演绎成贯穿全剧的音乐主题。因此《反公地悲剧》的作者当年曾警告过：反公地悲剧很难克服。尽管有这点道理，甚至更雄辩的道理也未必能让当事人信服或接受，特别是当涉及重大利益时。2005年，由外商投资、袁军导演、诸多一流男女影星参演的电视连续剧首播。

这就是闻名不如见面百闻不如一见一幅图画胜过万千文字的道理。上文分析过，为什么如今的《著作权法》会把影视作品的著作权缺省归在名为制片人其实是投资人的名下，即便投资人不懂影视，只关心某种他自己更关心的收益。

但正如俗语所言，规则总有例外，或例外才证明了规则，因此，只要不是死磕法条不讲道理不看真实的法律人，只要看看之前之后的中外司法实践，司法上都允许或隐含了一个重要的例外：未获许可创作的演绎作品若有独创性表达，且这种独创性与原作品可明显分开，不会造成同原作混淆，且无损原作者另行使用（即以其他形式改编演绎）其作品的计划，创作性改编者未获许可本身非但不侵权，而且对其改编作品有完整的著作权。中芭承诺舞剧《红》节目单等材料将注明根据梁信同名电影文学剧本改编，以及中芭一次性付给梁信5000元。有法律人会说，中芭当年未就舞剧改编向梁信支付任何报酬，这就是梁的利益受损。【摘 要】在芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权争议的背后，不仅有著作权法的问题，还有更深层的法理问题。

仅就此而言，虽都是表演艺术，电影与雕塑、绘画等定格的艺术更相近，与芭蕾却根本不同——《著作权法》面对的还不只是这群不肯伏法的文艺大咖或小厮。除此之外，尽管作者有很容易甚或有意令人误解的断言，没有任何证据表明这两部作品与中芭案争议作品在实质内容上有关。舞剧的编导、音乐创作，舞美和主要演员因此对舞剧都仅有署名权，但他们每个人的其他可以以货币计量的权利都来自他们各自与作为法人/作者的中芭签订的合同规定。这件事之所以出现这个结果，很大部分是因为当年中芭主动致函梁信，力求依据1991年《著作权法》来确认——其实就是了结——有关舞剧《红》的潜在产权纠纷。

既然它为国家节省了产权保护的成本，国家自然有理由从法律上给予些许优待。不仅这些回忆都是在本案法律纠纷发生之前，更重要的是他们枚举的一些最重要的改编理由，仅与电影相关，而与剧本无关：电影上映后观众反映强烈，随即在国内（1962）国际（1964）获奖等，还提及了电影主题歌在社会上很流行。

反例有可能是，却不等于就是极小概率的偶然事件，因此规则治理确实通常不得不忽视。这也就解说了，为什么在所有影视摄制中，至少从艺术上看，导演从来是创作的中心，编剧、摄影、作曲乃至哪怕有亿万粉丝或流量的主演都只是在作品中署名。

舞蹈往往靠音乐的节奏来协调，不仅对舞蹈演员如此，对观众来说有了音乐才更能感到舞蹈的优美。但也正因此，中芭的激烈反应才引发了我的思考。如果法官未能运用其司法权促使律师提供足够甚或充分的材料，使自己就一个难办案件撰写一篇讲出点道理的判决，法官就还未充分有效地利用其司法的权威。诸如此类的细致创作不胜枚举。尤其在市场经济的今天，干吃财政饭，死工资，与普通公务员差不多，芭蕾舞演员也就属于中等收入群体，无权无势。国家甚至应考虑立法，鉴于芭蕾舞以及其他类似的强调现场表演的高雅艺术基本都很难自负盈亏，直接豁免这类艺术团体因改编表演他人已发表作品，依据《著作权法》必须支付原作者的以货币形式表现的报酬。

但要害不是它近似英美法，而是实用主义地看，除了部分法学人顽固坚持这种分类外，中外社会实践中，无论古今，但尤其是在今天的市场经济社会中，所谓著作的人身权利不可转让的说法已经与财产权利无根本区别。芭蕾的故事全都改编自对历史、神话、传奇、民间故事或文学名著，有的甚至来自一幅反映民间风情的风俗画，却没有一个故事是原创的。

芭蕾舞剧的特点不限于艺术维度，在产权上其特点则是产权的高度碎片化。编导更可能从多方面决定一部舞剧的艺术品质，导演则更可能决定一部影视作品的品质。

同名电影文学剧本、影片和芭蕾舞剧都产生于新中国成立初期（新中国成立头10—15年间），当时全面实践的是社会主义公有制，包括集体所有制。剧本从未提及，影片中也只偶尔出现在个别战士背上的砍刀，却浓墨重彩地出现在舞剧中，令观众记忆更深的既有洪常青雄健的大刀独舞，也有娘子军连女战士每人一柄的集体大刀舞。

这就便于理解在芭蕾舞世界里，如今人们已不太在意什么故事或哪出舞剧，更在意的是哪个芭蕾舞团的演出。芭蕾舞剧的音乐舞美保护也不是太需要执法或司法的保护，因为一旦离开了舞蹈，这些都很难独立存活。即便今天出于保护电影投资者的利益，除非另有约定，《著作权法》推定影片著作权属于制片厂或制片人（仍不是编剧。当这几个方向都封死了资本投资获利的可能时，芭蕾舞也就不大可能催生出功能与制片人类似的制剧人了。

这只能令我们这些长期同文字、概念和教义打交道因此趋于过度迷信文字的循规蹈矩的法律人不可思议吗？想想，这不也挑战了著作权中的一项似乎最人身的权利——保护著作完整权。即便如此，这也只是舞剧创作的一半。

他们更可能是观看了这部1960年7月1日公映随即轰动了全国的电影，随着1962年影片《红》获得了首届百花奖多项大奖，他们产生了改编的念头。其实早在1970年，中芭的前身中国舞剧团在《红旗》上发表的一篇论文，尽管夹杂了当时的许多政治话语，却仍然系统介绍了舞剧改编创作中，改编者在舞剧编导，音乐创造和舞台美术三方面的诸多创新。

首先，观众欣赏舞剧，故事情节对他不重要。在改革开放之前，除了电影剧本、电影、芭蕾舞剧《红》外，还有舞剧电影（1970）。

还要考虑到，为迅速改变旧中国经济社会文化发展贫穷落后的局面，中国政府大力鼓励文化作品的集体创作，并以各种方式鼓励知识作品的公共传播和分享。这就表明，未获梁信的许可，芭蕾舞剧的改编没在任何方面可能令梁信的利益受损，相反他只有获益。是确认梁信对舞剧《红》有著作权意义上的重大贡献，或只是双方对署名方式的一种约定？不能据此就像《著作权法》把改编同翻译、注释、整理等并列所暗示的，舞剧《红》只是使用他人作品创造出来的演绎作品，改编更多是依附于他人已有作品的活动。此案的分析也表明，一定要认真慎重精细对待改革开放前无著作权法的历史条件下形成的有关知识产权的实践和当时的社会规范，不能简单从概念层面，其实是政治意识形态层面，认定那就是个没有法治的时代。

即便在计划经济体制下，市场也以特定形式起着作用。据称，仅2010年和2011年两年间，中芭演出《红》67场，亏损人民币近2000万元。

而这也恰恰也是中芭声明中的第一点，用的是时下流行的政治表达：不能用前三十年否定后三十年，同样，不能用后三十年否定前三十年。老派的人时常说，表演者是在努力表现原作者的或作品本身的意图，但更务实地看，今天的人已更多承认，在更大程度上，特别是那些最优秀的表演者不过是借助舞蹈或音乐来表现他或她自己。

但仔细阅读会发现，该协议一开始的陈述是舞剧《红》是中芭组织有关创作人员根据梁信同志电影文学剧本《红色娘子军》的故事情节改编创作而成。在市场导向的中国经济改革中，眼下几乎所有中国法律人和经济学人都已接受了科斯的告诫：产权是重要的（property matters），但太多人趋于把这句话仅仅理解为私有产权很重要，权利明确（细化）往往成为司法思考中的缺省选项。